O Acordo de não Persecução Penal (anpp) e o tema repetitivo 1098 do STJ: natureza jurídica, requisitos e a consolidação do entendimento sobre retroatividade

1. Introdução

A Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), disciplinado no artigo 28-A do Código de Processo Penal. Trata-se de instrumento de política criminal que permite ao Ministério Público propor ao investigado, desde que preenchidos os requisitos legais, a celebração de acordo como alternativa à propositura da ação penal, mediante o cumprimento de condições previamente ajustadas.

Desde sua entrada em vigor, o ANPP tem sido objeto de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais, especialmente no que tange à sua natureza jurídica, aos requisitos para sua incidência e, sobretudo, à possibilidade de aplicação retroativa a processos em curso quando da vigência da lei. Essas controvérsias culminaram na afetação de recursos especiais ao rito dos repetitivos, resultando no Tema 1098 do Superior Tribunal de Justiça, cujo julgamento definitivo ocorreu em outubro de 2024, com posterior complementação pelo Tema 1303 em março de 2025.

O presente artigo examina a evolução do entendimento jurisprudencial sobre o ANPP, analisa as teses firmadas nos recursos repetitivos e discute as principais questões controvertidas à luz da doutrina especializada e do direito comparado.

2. Natureza Jurídica do ANPP: O Negócio Jurídico Processual de Conteúdo Híbrido

2.1 A Dupla Dimensão do Instituto

A compreensão adequada do regime jurídico do ANPP passa, necessariamente, pela definição de sua natureza. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1098, consolidou o entendimento de que o acordo constitui “um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal – CPP)” .

Essa caracterização como norma de conteúdo híbrido (ou mista) é essencial para definir os contornos de sua aplicação no tempo. Como observa a doutrina, “o ANPP não é puramente processual, tampouco exclusivamente material. Sua feição processual manifesta-se na disciplina do procedimento negocial; sua face material revela-se na consequência extintiva da punibilidade, que opera no plano do direito penal substantivo” .

2.2 O Caráter Negocial e a Ausência de Direito Subjetivo

A jurisprudência do STJ também assentou que o ANPP “não constitui direito subjetivo do acusado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal” . Trata-se, portanto, de faculdade do órgão acusador, que deve avaliar, à luz do caso concreto, a conveniência e oportunidade da proposta.

Essa característica não desnatura, contudo, o caráter negocial do instituto. Conforme destacado no julgamento do Tema 1303, “o aspecto negocial é elemento chave para a compreensão do instituto do ANPP e, consequentemente, para a interpretação dos contornos de tal inovação legislativa” . A natureza negocial implica que ambas as partes devem estar de acordo com os termos ajustados, e que a manifestação de vontade do investigado deve ser livre, informada e assistida por defesa técnica.

3. O Tema Repetitivo 1098: Retroatividade e Momento da Celebração

3.1 A Delimitação da Controvérsia

O Tema 1098 foi instaurado para responder à seguinte questão: “(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia”. A controvérsia envolvia, em última análise, a aplicação retroativa do ANPP a processos em curso quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019.

Até o julgamento definitivo do tema repetitivo, a jurisprudência do STJ orientava-se no sentido de que “o acordo de não persecução penal se aplica a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” . Prevalecia, portanto, a interpretação de que o caráter processual do instituto limitava sua incidência à fase pré-processual.

3.2 O Precedente do STF no HC 185.913/DF

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento finalizado em 18 de setembro de 2024, promoveu significativa inflexão jurisprudencial. Por maioria de votos, o Plenário do STF assentou a possibilidade de aplicação retroativa do artigo 28-A do CPP aos casos em que ainda não haja trânsito em julgado da sentença condenatória .

Prevaleceu a compreensão externada pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que, “muito embora o ANPP corresponda a um negócio jurídico processual penal, ele tem um impacto direto em relação ao poder punitivo estatal, na medida em que sua celebração implica a interdição da própria persecução penal”. Nessa linha, o instituto também se reveste de conteúdo de direito material no que tange às suas consequências, que dizem respeito à dicotomia “punível-não punível”, pelo que se caracteriza como norma processual de caráter bifronte .

3.3 As Teses Firmadas no Tema 1098

Acompanhando a orientação do STF, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos REsp 1.890.343/SC e REsp 1.890.344/RS, em 23 de outubro de 2024, fixou as seguintes teses para o Tema 1098 :

Tese 1: “O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal – CPP).”

Tese 2: “Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.”

Tese 3: “Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto.”

Tese 4: “Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso.”

3.4 A Superação do Entendimento Anterior

As teses fixadas representaram expressa superação do entendimento anteriormente prevalecente no STJ, que limitava a retroatividade do ANPP à fase pré-processual. A mudança de orientação decorreu, fundamentalmente, do reconhecimento da natureza híbrida da norma, aliada à necessidade de conferir máxima efetividade ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF).

A doutrina tem saudado essa mudança como “necessária e alinhada à jurisprudência constitucional”, pois “impedir a retroatividade do ANPP a processos já em curso, mesmo antes do trânsito em julgado, significaria tratar de forma desigual situações idênticas, distinguindo-as apenas pelo marco temporal do recebimento da denúncia” .