4. O Momento da Confissão: O Tema 1303 e a Garantia Contra a Autoincriminação
4.1 A Controvérsia sobre a Exigência de Confissão Prévia
Superada a questão da retroatividade, remanescia importante controvérsia acerca do momento em que deve ocorrer a confissão exigida pelo artigo 28-A do CPP como requisito para a celebração do ANPP. A divergência centrava-se em saber se a ausência de confissão pelo investigado durante a fase de inquérito policial constituiria fundamento válido para o Ministério Público não ofertar a proposta de acordo.
O Tema 1303 foi instaurado exatamente para dirimir essa questão, tendo sido julgado pela Terceira Seção do STJ em 12 de março de 2025, no REsp 2.161.548/BA, de relatoria do Ministro Otávio de Almeida Toledo .
4.2 Os Fundamentos do Julgamento
O acórdão partiu da premissa de que “a confissão anterior não foi exigida quando da definição do Tema Repetitivo n. 1098 por esta Terceira Seção, entendendo-se cabível a celebração do ANPP ‘em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento'” .
A Corte enfatizou que o aspecto negocial do instituto milita contra a exigência de cumprimento antecipado de uma das obrigações pela parte mais vulnerável (o investigado), sem que tenha a garantia sequer da futura oferta de proposta de acordo. Como destacado no voto condutor, “qualquer projeção anterior à efetiva iniciação das tratativas a respeito do acordo configuraria mera conjectura, não havendo, conforme a jurisprudência desta Corte, se falar em direito subjetivo à celebração do acordo” .
4.3 A Garantia Contra a Autoincriminação
O julgamento do Tema 1303 conferiu especial relevo à garantia convencional de não ser obrigado a depor contra si mesmo ou declarar-se culpado, prevista no art. 8.2, “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).
A Corte assentou que “os direitos humanos possuem tendência expansiva e reclamam máxima efetividade, com as normas internacionais que os asseguram consubstanciando vetores interpretativos para a legislação ordinária”. Nessa linha, “a exigência de uma prévia renúncia (ainda que retratável, como é da natureza do instituto da confissão) ao direito ao silêncio e à não autoincriminação, sem a certeza da contrapartida, representaria desarrazoada condicionante, não prevista, ademais, na legislação de regência” .
O acórdão também invocou o art. 29, “b”, da CADH, que estabelece que a interpretação de seus dispositivos não pode ocorrer de modo a “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Partes”. Assim, “não atende à garantia do art. 8.2, ‘g’, da Convenção Americana de Direitos Humanos a exigência de confissão pelo investigado a respeito do cometimento do crime, durante a fase de inquérito policial; e não observa seu art. 29, ‘b’, a interpretação de que o uso de tal garantia na fase de inquérito impede o acesso à negociação de eventual ANPP” .
4.4 As Teses Firmadas no Tema 1303
Com base nesses fundamentos, a Terceira Seção fixou as seguintes teses :
Tese 1: “A confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência.”
Tese 2: “A formalização da confissão para fins do ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto.”
4.5 A Escolha Informada e a Necessária Assistência da Defesa Técnica
O acórdão do Tema 1303 também destacou a importância de que a escolha pela confissão, mirando a celebração do ANPP, seja devidamente informada. “Deve a escolha – informada – pela confissão mirando a celebração do ANPP se dar com consciência dos ganhos e perdas de cada via (processual ou negocial), o que implica na ciência do conteúdo da proposta formulada pelo Ministério Público, bem como dos elementos que lastreiam a pretensão acusatória, além da necessária assistência da defesa técnica” .
Nesse ponto, a Corte reforçou que a ausência de orientação e presença da defesa técnica contamina a negativa de acordo, em linha com precedente da Sexta Turma (HC n. 838.005/MS) .
5. Perspectivas Doutrinárias
5.1 Posições Favoráveis à Ampla Retroatividade e à Confissão Diferida
A doutrina majoritária tem acolhido com entusiasmo os entendimentos consolidados nos Temas 1098 e 1303, vendo neles a consagração de uma interpretação garantista e alinhada aos princípios constitucionais.
Para essa corrente, a natureza híbrida do ANPP impõe o reconhecimento de sua retroatividade, sob pena de violação ao princípio da isonomia e ao postulado da aplicação retroativa da lei penal mais benéfica. Ademais, a possibilidade de confissão diferida para o momento da assinatura do acordo prestigia a garantia contra a autoincriminação e confere efetividade ao caráter negocial do instituto.
Os defensores dessa posição destacam que “a confissão no âmbito do ANPP não é um fim em si mesma, mas instrumento para viabilizar a solução consensual. Exigi-la previamente, sem que o investigado conheça os termos da proposta e as provas que instruiriam eventual denúncia, equivale a cobrar um ‘salto de fé’ incompatível com as garantias processuais” .
5.2 Posições Críticas: A Confissão como Pressuposto Lógico
Em posição minoritária, alguns autores sustentam que a confissão deve ser prévia à proposta, pois constitui pressuposto lógico para aferir a voluntariedade do acordo e a adequação da resposta penal. Argumentam que, sem a admissão de culpabilidade, o ANPP perderia sua legitimidade, aproximando-se de uma barganha descompromissada com a verdade.
Essa corrente também aponta riscos de que a confissão diferida, realizada apenas no momento da assinatura do acordo, possa ser utilizada como prova em eventual processo futuro, caso o acordo não seja homologado ou seja rescindido. O investigado estaria, assim, entregando ao Estado uma confissão que poderia ser usada contra si.
Essas objeções, contudo, não prosperaram na jurisprudência, que acolheu os argumentos garantistas prevalecentes.