O artigo 385 do CPP e o sistema acusatório: entre a tradição inquisitorial e a necessária conformidade constitucional

1. Introdução

“Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.” A redação do artigo 385 do Código de Processo Penal, que sobrevive desde 1941, constitui um dos mais controvertidos dispositivos do sistema processual penal brasileiro.

A tensão entre o referido artigo e o modelo constitucional de processo instaurou debate acirrado na doutrina e na jurisprudência, especialmente após o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que introduziu o artigo 3º-A ao CPP, positivando a estrutura acusatória do processo penal brasileiro e vedando expressamente iniciativas probatórias do juiz . A controvérsia ganhou novos contornos com o ajuizamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1.122 pela Associação Nacional da Advocacia Criminal (Anacrim), buscando o reconhecimento da não recepção do artigo 385 pela Constituição Federal de 1988 .

O presente artigo examina a compatibilidade do artigo 385 do CPP com o sistema acusatório consagrado constitucionalmente, analisa a evolução jurisprudencial sobre o tema, apresenta as principais correntes doutrinárias e estabelece paralelos com o direito comparado, oferecendo visão abrangente sobre essa relevante questão do processo penal contemporâneo.

2. Sistemas Processuais Penais e a Opção Constitucional Brasileira

2.1 Os Modelos Clássicos

A compreensão do debate acerca do artigo 385 do CPP exige, preliminarmente, a distinção entre os sistemas processuais penais clássicos. O sistema inquisitivo, característico dos regimes autoritários, concentra as funções de acusar, defender e julgar nas mãos de um mesmo órgão, conferindo ao juiz poderes instrutórios amplos e relegando a defesa a posição secundária. O sistema acusatório, por sua vez, distingue rigorosamente as funções de acusação, defesa e julgamento, assegurando ao juiz a imparcialidade e atribuindo às partes a iniciativa probatória .

Há ainda o denominado sistema misto, que combinaria características de ambos os modelos, com uma fase inquisitiva de investigação preliminar e uma fase acusatória de julgamento.

2.2 A Opção pelo Sistema Acusatório na Constituição de 1988

A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer um Estado Democrático de Direito fundado na dignidade da pessoa humana, delineou os contornos de um processo penal compatível com o sistema acusatório. O artigo 129, inciso I, atribui ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública, enquanto o artigo 5º, incisos LIV e LV, consagram as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa .

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 6.298, 6.300 e 6.305, declarou a constitucionalidade do artigo 3º-A do CPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, assentando definitivamente que “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação” .

Como observa Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “sistema acusatório é aquele que preserva a imparcialidade do juiz, dando às partes exatamente o espaço que lhes cabe no processo. O juiz não pode substituir-se à acusação, sob pena de comprometer irremediavelmente sua isenção” .

3. O Artigo 385 do CPP: Origem e Controvérsias

3.1 Contexto Histórico

O Código de Processo Penal de 1941, outorgado durante o Estado Novo, foi fortemente influenciado pelo Codice di Procedura Penale italiano de 1930 (Código Rocco), de inspiração fascista e marcadamente inquisitória. O artigo 385 inseriu-se nesse contexto, conferindo ao juiz poderes para condenar independentemente da manifestação acusatória, em clara manifestação da ideologia da busca da verdade real a qualquer custo .

3.2 As Duas Partes do Dispositivo

O artigo 385 comporta duas partes distintas, que merecem análise separada: (i) a possibilidade de o juiz proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição; e (ii) a possibilidade de o juiz reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

A doutrina e a jurisprudência têm construído entendimentos diversos para cada uma dessas hipóteses, considerando suas particularidades e os diferentes princípios constitucionais envolvidos.

4. A Primeira Parte: Condenação Apesar do Pedido de Absolvição

4.1 O Entendimento do Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça, em julgado paradigmático da 5ª Turma no AgRg no AREsp 1.940.726/RO, firmou entendimento no sentido de que, “tendo o Ministério Público, titular da ação penal pública, pedido a absolvição do réu, não cabe ao juízo a quo julgar procedente a acusação, sob pena de violação do princípio acusatório, previsto no art. 3º-A do CPP, que impõe estrita separação entre as funções de acusar e julgar” .

O acórdão, relatado pelo Ministro Jesuíno Rissato e julgado em 6 de setembro de 2022, representa significativa inflexão jurisprudencial, alinhando o STJ à interpretação que privilegia a estrutura acusató ria do processo penal em detrimento de resquícios inquisitoriais .

4.2 Perspectivas Doutrinárias

a) Posição pela inconstitucionalidade do dispositivo:

Aury Lopes Jr. sustenta que o pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público “equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém”. Para o autor, se o juiz condena o acusado sem que haja pedido do Ministério Público, exerce o poder punitivo sem a necessária invocação, violando a estrutura acusatória do processo .

Lenio Streck, um dos subscritores da ADPF 1.122, questiona: “se o próprio STF já reconheceu que o sistema é acusatório, qual é o sentido de um dispositivo inquisitorial que vem das profundezas do Estado Novo da década de 40 do século passado?” .

Nereu Giacomolli identifica no artigo 385 a permanência da ideologia da busca da verdade material como marca inquisitorial remanescente, incompatível com o devido processo penal constitucional .

Geraldo Prado acrescenta que, como o juiz “não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição” .

b) Posição pela constitucionalidade do dispositivo:

Em sentido oposto, autores como Eugênio Pacelli e Douglas Fischer defendem a plena eficácia do artigo 385, argumentando que a pretensão punitiva se materializa com o oferecimento da denúncia, que é o ato que dita os rumos do processo. A manifestação do Ministério Público em alegações finais não teria o condão de retirar a pretensão já deduzida, especialmente considerando que o artigo 42 do CPP veda a desistência da ação penal .

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, bem como Fernando da Costa Tourinho Filho e Gustavo Badaró, alinham-se a essa corrente, sustentando que o princípio do livre convencimento motivado assegura ao magistrado ampla liberdade na apreciação das provas, desde que o faça fundamentadamente .

Os defensores dessa posição argumentam ainda que, se fosse vedado ao juiz proferir sentença condenatória a despeito da manifestação ministerial absolutória, o Parquet estaria, por vias indiretas, julgando o caso penal, violando a cláusula de reserva de jurisdição .