4.3 A Distinção entre Ação Penal e Opínio Delicti
Relevante contribuição para o debate é trazida pela distinção entre ação penal (direito de provocar a jurisdição) e opinio delicti (juízo de valor sobre o mérito da acusação). Enquanto a ação penal é exercida com o oferecimento da denúncia, a opinio delicti manifestada em alegações finais não retira a pretensão já deduzida, mas expressa a convicção do acusador sobre a inexistência de provas suficientes para a condenação.
Paulo de Souza Queiroz, contudo, rebate esse argumento sustentando que “o artigo 385 do CPP só faz sentido num sistema inquisitório ou tendencialmente inquisitório, próprio de modelos autoritários de processo penal, não num sistema de tipo acusatório, tampouco acusatório-garantista-democrático” .
5. A Segunda Parte: Reconhecimento de Agravantes Não Alegadas
5.1 A Inconstitucionalidade do Reconhecimento Oficioso
A segunda parte do artigo 385, que autoriza o juiz a reconhecer agravantes não alegadas pela acusação, é objeto de críticas ainda mais contundentes. A doutrina majoritária aponta sua inconstitucionalidade por violação aos princípios da correlação entre acusação e sentença, do contraditório e da proibição de decisões-surpresa .
5.2 A Decisão-Surpresa e a Violação do Contraditório
Gustavo Badaró, em obra pioneira sobre a correlação entre acusação e sentença, já na virada do século advertia que “o princípio do contraditório exige, em relação às questões de direito que possam fundar uma decisão relevante, que as partes sejam previamente consultadas”, podendo-se falar “em um verdadeiro dever do juiz de provocar o prévio contraditório entre as partes, sobre qualquer questão que apresente relevância decisória” .
O reconhecimento de agravantes não alegadas configura típica decisão-surpresa, vedada pelo artigo 10 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal, e pelos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa .
Antonio Scarance Fernandes propõe interpretação conforme do dispositivo: “O juiz poderia, com base nesse artigo, aplicar as circunstâncias judiciais, não as legais, sem pedido do promotor. Com essa leitura do art. 385, seria necessário debate contraditório prévio sobre as circunstâncias agravantes para serem levadas em conta pelo juiz” .
5.3 A Violação da Correlação entre Acusação e Sentença
O princípio da correlação (ou congruência) exige que a sentença guarde correspondência com o pedido formulado na acusação. Como ensina José Carlos Barbosa Moreira, “ao proferir a sentença de mérito, o juiz acolherá ou rejeitará, no todo ou em parte, o pedido do autor. Não poderá conceder providência diferente da pleiteada, nem em quantidade superior ou objeto diverso do que se pediu” .
O reconhecimento de agravantes não alegadas configura hipótese de sentença extra petita, pois o juiz concede além do que foi pedido, agravando a situação do réu sem que a acusação tenha sequer postulado tal agravamento.
6. A Jurisprudência dos Tribunais Superiores
6.1 Superior Tribunal de Justiça
Além do leading case AgRg no AREsp 1.940.726/RO, o STJ possui precedentes em ambas as direções, refletindo a complexidade do tema. Em julgados mais recentes, contudo, observa-se tendência de alinhamento à tese da incompatibilidade do artigo 385 com o sistema acusatório, especialmente após a positivação do artigo 3º-A do CPP .
6.2 Supremo Tribunal Federal e a ADPF 1.122
O Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar definitivamente sobre a matéria por meio da ADPF 1.122, ajuizada pela Anacrim em janeiro de 2024 e distribuída ao Ministro Edson Fachin .
Na inicial, os subscritores (Lenio Streck, Jacinto Coutinho, James Walker, Marcio Berti e Victor Quintiere) sustentam que “desde a promulgação da Constituição de 1988, a legislação processual brasileira tenta se adaptar aos preceitos do sistema acusatório. Se esse é o modelo escolhido para o País e, em um processo, o titular da ação penal pública pede a absolvição, não cabe ao juiz condenar ou reconhecer agravantes não suscitadas pela acusação, sob pena de violação ao devido processo legal” .
A ação argumenta que, se o STF declarou a constitucionalidade do artigo 3º-A do CPP, reconhecendo a estrutura acusatória do processo penal, “todos os dispositivos inquisitoriais que remanescem no CPP devem ser adaptados. É o caso do artigo 385, que deve ser expungido, para não funcionar como antípoda do princípio-sistema acusatório” .
7. Direito Comparado
7.1 Itália
O sistema processual penal italiano, reformado em 1988 com a superação do Código Rocco de 1930, adotou estrutura acusatória que separa rigorosamente as funções de acusação e julgamento. No processo penal italiano, o juiz não pode condenar quando o Ministério Público requer a absolvição, justamente por ausência de pretensão acusatória a ser acolhida .