7.2 Espanha
A Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola estabelece o princípio acusatório como estruturante do processo penal, exigindo que a sentença seja congruente com a acusação. O Tribunal Constitucional espanhol firmou jurisprudência no sentido de que a condenação sem acusação viola o direito fundamental à tutela judicial efetiva e ao contraditório .
7.3 Chile
O Código Procesal Penal chileno, reformado em 2000, adotou o sistema acusatório com separação das funções de investigar, acusar e julgar. O juiz chileno está vinculado ao pedido formulado pelo Ministério Público, não podendo condenar quando o acusador requer a absolvição .
7.4 Argentina
O Código Procesal Penal de la Nación Argentina, em sua reforma acusatória, estabelece que o tribunal não pode condenar se o Ministério Público Fiscal requerer a absolvição, sob pena de violação do princípio acusatório e da imparcialidade do juiz .
7.5 Estados Unidos
No sistema norte-americano, ainda que criticável o uso exacerbado da justiça penal negociada, o titular da ação penal (prosecutor) tem o direito de retirar a acusação, e o magistrado se submete a tal ato, não podendo condenar diante da desistência acusatória .
7.6 Alemanha: A Proibição da Surpresa (Überraschungsverbot)
O direito alemão oferece contribuição fundamental para a compreensão da segunda parte do artigo 385. O Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht), interpretando o artigo 103, I, da Lei Fundamental (Grundgesetz), estabeleceu o direito a ser ouvido pelos tribunais (das Recht auf Gehör) como garantia fundamental que vincula a dignidade da pessoa humana à necessária observância do direito do acusado de ser adequadamente tratado .
Dessa garantia decorre a proibição da surpresa (Überraschungsverbot): o acusado tem o direito de saber com antecedência, em toda a sua extensão, aquilo que será usado contra ele pelo magistrado no seu julgamento. A decisão judicial deve fundamentar-se apenas com base nos fatos sobre os quais as partes puderam se manifestar e produzir provas .
Como explicam Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, o direito de acesso e de ser ouvido pelos tribunais “implica que as partes têm o direito de apresentar seus argumentos e provas e, o mais importante, os Tribunais têm o dever de tomar a sério o que lhes foi apresentado” .
7.7 Análise Comparativa
O exame do direito comparado revela que o Brasil destoa das nações democráticas ocidentais ao manter, em seu ordenamento processual penal, dispositivo que autoriza a condenação independentemente de pedido acusatório e o reconhecimento oficioso de agravantes. Em todos os sistemas analisados, prevalece a lógica acusatória que distingue rigorosamente as funções de acusar e julgar, submetendo o juiz à pretensão deduzida pelo órgão de acusação.
8. Considerações Finais
O artigo 385 do Código de Processo Penal constitui resquício do sistema inquisitório que inspirava o legislador de 1941, incompatível com a ordem constitucional instaurada em 1988 e com a estrutura acusatória expressamente positivada pelo artigo 3º-A do CPP.
A primeira parte do dispositivo, que autoriza a condenação apesar do pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público, viola a separação das funções de acusar e julgar, compromete a imparcialidade do juiz e desrespeita a titularidade exclusiva da ação penal pública conferida ao Parquet pelo artigo 129, inciso I, da Constituição Federal.
A segunda parte, que permite o reconhecimento oficioso de agravantes, viola os princípios da correlação entre acusação e sentença, do contraditório e da proibição de decisões-surpresa, configurando sentença extra petita que agrava a situação do réu sem que a acusação tenha postulado tal agravamento e sem que a defesa tenha tido oportunidade de se manifestar.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 1.940.726/RO, deu importante passo na direção correta ao reconhecer a incompatibilidade do dispositivo com o sistema acusatório. Aguarda-se, agora, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 1.122, confirme essa orientação e declare a não recepção do artigo 385 pela Constituição Federal de 1989, alinhando definitivamente o processo penal brasileiro às balizas democráticas que devem orientar a jurisdição penal em um Estado de Direito.
O direito comparado demonstra que essa é a direção seguida pelas nações democráticas ocidentais, que há muito superaram os resquícios inquisitoriais em seus sistemas processuais penais. A experiência alemã, com a proibição da surpresa (Überraschungsverbot), oferece especial contribuição para a compreensão das violações perpetradas pela segunda parte do dispositivo.
Em suma, a manutenção do artigo 385 no ordenamento jurídico brasileiro representa não apenas uma incoerência normativa, mas uma verdadeira antinomia em relação aos princípios estruturantes do processo penal constitucional. Sua superação é passo indispensável para a consolidação de um sistema verdadeiramente acusatório, garantista e democrático.